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    • 如何有效降低劳务派遣风险
    •     《劳动合同法》实施以来,用工上的“宽进严出”使企业用工成本明显增加,越来越多的企业开始采用劳务派遣这一用工模式,以期减少用工成本。但是《劳动合同法》修改稿已经公布,正待通过,也就是说,法律规定会越发趋向严格,如若企业使用不当,不仅达不到预期减少用工成本的效果,反而会加大用工成本,得不偿失。那么,企业到底该如何使用劳务派遣,如何防范劳务派遣所带来的法律风险呢?这些问题是企业无法回避且必须要解决的。

      劳务派遣风险何在

          劳务派遣的法律风险,从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件类型就可以初见端倪。第一类是由于劳务派遣单位不具有资质而带来的纠纷;第二类是因执行国家有关工资、社会保险规定发生的争议;第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争议;第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。

          选择劳务派遣单位时的法律风险根据《劳动合同法》第九十二条的规定,给派遣员工造成损害的,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。所以,用工单位选择的劳务派遣机构就是承担法律连带承担的“盟友”,但这个“盟友”能否起到积极的作用,就需要用工单位在选择时注意审查资质、经营能力等要件,如果劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任,反倒会连累用工企业。这样,用工企业非但没有实现减少用工风险的目的,却还要给劳务派遣单位买单。

          在笔者接触的案件中经常会有用工单位诉苦,明明及时将派遣员工的工资等支付给劳务派遣单位,可发生劳动争议时却坐在被告席上,还居然会被仲裁委或法院认定为与员工存在劳动关系。究其根本,乃选择的劳务派遣单位不具备派遣资质所致。

      劳务派遣单位管理不规范的风

          某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作,劳动合同与劳务派遣协议都是两年。2009年2月,上述两个合同均到期后,学校表示仍将继续用工一段时间,劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。

          直到同年6月,学校后勤表示将退工,并告知劳动者和劳务派遣公司,劳务公司开出了退工通知单。几名劳动者借此要求支付经济补偿金,以及2月之后未签订劳动合同的双倍工资,并诉诸劳动仲裁。

          学校与劳务派遣公司各执一词,都认为未签合同是由对方原因所致。劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。

          本案中,因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议,而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由,没能与派遣员工签订劳动合同,从法律上讲,学校应当属于违约行为,而派遣公司则属于违法行为,违法行为理应承担法律责任。但是,由于派遣用工的特殊性,根据《劳动合同法》第九十二条的规定,劳务派遣单位与用工单位都应承担连带赔偿责任。同样,《劳动合同法实施条例》第三十五条规定,因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此本案无论是派遣机构违法,还是用工单位违约,都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。

          通过本案可以看出用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时,切不可忽视对派遣员工的管理,注意及时续签合同,以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想象这一局面的发生:用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣,而事实上因为没有及时续签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者,如若在解雇该员工时未发现,则用工单位将承担高昂的解约成本。

      出资培训与服务期约定的风险

          某知名跨国企业在三年前曾为校园招聘的应届毕业生量身定制培训项目。该项目要求培训生在接受两年培训后,必须为该企业工作三年,否则最多要赔偿30万元的“培训费”。

          彭某2005年7月6日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约,为期两年,外派到该跨国企业北京和上海的分公司;同年7月11日,也与该跨国企业签订培训协议。2007年6月30日,彭某与派遣公司劳动关系终止后,也不愿意再与该企业签订劳动合同。该企业于8月19日发出退工单和劳动手册,并于8月20日发出通知,要求彭嘉支付违约金30余万元。随后,该企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为,由于彭某是劳务派遣用工,用人单位不是该企业,彭某与该企业并非劳动关系,该企业不能对彭某设立违约金的资格,对其请求不予支持。

          案例中该企业虽然与派遣员工签订了培训协议,约定了服务期,但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时,该企业申请仲裁,却得不到仲裁的支持。这是由于该企业只是实际用工单位,而非法律上的用人单位,故无权与派遣员工约定服务期。

          从法律的角度来分析,根据《劳动合同法》的相关规定,企业为员工提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才能与其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣单位无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订培训协议了呢?答案是否定的,因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系,显然用工单位和派遣员工之间并不存在劳动关系,自然无权订立培训协议了。本案的最终结果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展而经常对员工进行培训也是理所应当的,这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。

          可见,劳务派遣用工模式还是存在较大法律风险的,劳务派遣的纠纷也层出不穷。

          企业在享受劳务派遣带来的诸多方便、利益的同时,也必须面对一些其与生俱来的风险。劳务派遣的优势不必多说,无非就是“降低企业用工成本”、“非核心业务外包”等优势,这里着重谈一下劳务派遣的弊端。

          选择不慎,风险大增一些个别劳务派遣单位运作不规范、不合法,如不缴或少缴社保,或变相的克扣员工工资等管理不当,以至于增加用工单位的用人风险。

      企业与派遣员工步调难统一

          激励员工的三个重要方面是:企业理想、员工参与程度和薪酬体系。实际上,这些方面满足了员工的不同层次的要求。而一般来说用工单位对于派遣员工,只是基本上满足了薪酬问题。随着员工能力的不断提高,员工希望有更多的机会参与公司的管理,这也符合马斯洛的需求层次理论。而企业理想则是最高层次的需要。三者密不可分,互为补充,相互转换,达到一种平衡。而一旦这种平衡被打破,将导致员工的不满,员工的不满自然导致企业及顾客的不满。

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